Les sources informelles du droit

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Le système français ne reconnaît que très peu les sources informelles, contrairement aux régimes anglo-saxons. On appelle sources informelles les sources non écrites et les sources qui rentrent soit dans les décisions de justice, soit dans les contrats. Les plus importantes sont les contrats et les décisions de justice.

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Les quatre sources informelles du droit français

 

Les contrats

L’article 1134 du Code civil dispose que les conventions (contrats) légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites. L’effet relatif des contrats est que la loi n’a de valeur que pour les signataires, sauf pour les assurances-vie (le bénéficiaire de l’assurance ne signe pas le contrat). Les contrats sont donc source de droit.

La jurisprudence

La jurisprudence est considérée comme une source non écrite, même si elle l’est (arrêt). Ce que l’on retient est la parole du juge. La jurisprudence est toutes les décisions des Cours et seulement des Cours : pas des tribunaux. Seules les Cours d’Appel, Cours de Cassation et le Conseil d’État (et la Cour de Justice de la République qui juge des anciens ministres : Fabius et Pasqua) font de la jurisprudence. Les Cours Européennes (Cour de Justice des Communautés Européennes : C.J.C.E, Cour Européenne des Droits de l’Homme : C.E.D.H) font aussi de la jurisprudence par leurs décisions. Les arrêts de ces Cours sont pris en compte dès leur publication comme éléments supplémentaires à la loi. La jurisprudence est l’interprétation de la loi et cette interprétation a même autorité. La jurisprudence ne peut s’opposer à la loi (sinon la décision de justice est cassée).

Le système français interdit les arrêts de Règlements en vigueur en Grande-Bretagne et en Allemagne. Ils correspondent à l’obligation pour les Cours de Justice de ces pays de respecter quoiqu’il arrive la décision de justice précédente pour une même affaire. Seule une loi peut venir changer l’orientation dans ces pays. En France, le juge, d’une affaire à l’autre, peut se déjuger (cela s’appelle un revirement de jurisprudence). L’inconvénient du système français est l’extrême instabilité de ce type de source (un avocat ne peut jamais savoir s’il va gagner ou perdre) parce que les revirements sont très fréquents, mais les revirements se sont toujours fait en faveur des droits et des libertés des citoyens (amélioration permanente). L’inconvénient du système anglais est la rigidité du système (cela prend des années pour faire une loi), même si c’est aussi un avantage (stabilité du système incomparable). Un autre inconvénient est de voir, figées dans le système, de mauvaises décisions de justice. Une fois rendues, les jurisprudences vont dans les Codes.

La coutume

Un usage est une pratique peu répandue et non inscrite dans le droit, contrairement à la coutume. La coutume est un usage qui s’est généralisé au point de devenir une règle. En générale, la coutume est extrêmement ancienne et comporte un adage latin (« Le père donne son nom à son enfant : Bonus pater legem », « La femme récupère le nom de son mari lors du mariage », « Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude : Nemo auditur propriam turpitudinem allegans », « De minimis non curat preator » : le juge ne s’occupe pas des choses sans importances et des imbéciles). La coutume n’a de valeur que s’il n’existe pas de loi contraire (la coutume s’impose s’il y a un vide juridique). La coutume a tendance à disparaître.

La doctrine

La doctrine est l’ensemble des écrits, des sujets de réflexion et de recherche des juristes. La doctrine est une source du droit, mais très faible (d’où source informelle).

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